El derecho consuetudinario son las normas relativas a la costumbre o tradición de una comunidad. Es una fuente de derecho subsidiaria de los derechos positivos.
El derecho positivo son las normas que se incluyen en los códigos legislativos de los Estados. Ejemplo de ello son, el derecho civil, el penal, el laboral etc. Y el derecho consuetudinario es el antónimo de este derecho positivo.
En cambio, el derecho consuetudinario no es un código cerrado de normas escritas, sino que es la expresión de las costumbres de los ciudadanos de un determinado lugar.
El derecho consuetudinario es la expresión espontánea del Derecho, es una manifestación del derecho a través de actuaciones recurrentes en un lugar determinado. El origen de estas normas son las prácticas habituales sociales de las personas.
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El derecho consuetudinario también puede entenderse como la costumbre jurídica, es el conjunto de comportamientos sociales que son respetados e impuestos (sin haber una norma imperativa) por la práctica social.
Características del derecho consuetudinario
Las notas esenciales del derecho consuetudinario son:
- Es un derecho normalmente no escrito.
- Se trata de un derecho que no es creado por órganos legislativos del Estado.
- Es un derecho que emana del pueblo por sus acciones.
- Es un derecho de conformación lenta en el tiempo.
- No tiene un legislador que la publique.
- Suele ser imprecisa.
Requisitos del derecho consuetudinario
Para entender que una práctica social o una costumbre se vuelve parte de este derecho consuetudinario necesita cumplir ciertos requisitos:
- Uso por la mayor o gran parte de la sociedad de un lugar determinado.
- Uso continuado y uniforme.
- Debe ser una práctica social racional.
- Debe ser respetado como si de una norma escrita (emanada de los cuerpos legislativos del Estado) se tratara.
Uso del derecho consuetudinario
Las costumbres tienen dos grandes usos:
- Praeter legem: Este uso es cuando la costumbre se utiliza de forma subsidiaria a la ley. Estas normas al no estar dentro del catálogo de códigos normativos escritos y que pueden ser observados por todos los ciudadanos tienen una función subsidiaria.
Es decir, en el caso de que no pueda aplicarse el derecho positivo al que tiene alcance el Estado acudirá a este derecho consuetudinario. Ya que el hecho de que se trate de una práctica social arraigada pero no esté predispuesta puede causar inseguridad jurídica (que se trata de un principio fundamental en un Estado de derecho) a los ciudadanos.
- Secundum legem: Este uso es cuando la ley escrita no está clara para la interpretación del caso concreto y se utiliza la costumbre para interpretarla y así poder aplicarla de la forma más correcta.
¿Cuándo deja de ser costumbre jurídica?
El derecho consuetudinario decae en varias supuestos:
- Por desuso, deja de ser una práctica social reiterada y uniforme en la sociedad. Y, consecuentemente, pierde el carácter de costumbre jurídica.
- Por imposición de una ley que impone lo contrario a esta costumbre. Por ejemplo, porque no se encuentra actualizada a su tiempo.
